Dans de nombreuses situations de détachement où des pratiques abusives peuvent être constatées, un système de sous-traitance en cascade et de recours à des sociétés étrangères conduit à diluer les responsabilités, notamment celles du donneur d'ordre ou du maître d'ouvrage. Pour limiter ces abus, un arsenal législatif et réglementaire améliore les moyens de contrôle et établit une forme de responsabilité directe du maître d'ouvrage et du donneur d'ordre.
Près de 9 mois après la publication de la loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à moraliser le recours au détachement de travailleurs d'une entreprise étrangère, son décret d'application vient de paraître. Ce décret en date du 30 mars 2015 rend applicable depuis le 1er avril 2015, les nouvelles obligations pesant sur l'employeur d'origine et sur le donneur d'ordre ou le maître d'ouvrage dans le cadre de la sous-traitance ou de la prestation de services. Il précise :
- les obligations des employeurs établis à l'étranger détachant des salariés en France en matière de déclaration préalable de ce détachement, de désignation d'un représentant en France et de conservation des documents à présenter en cas de contrôle ;
- les conditions de mise en œuvre de la responsabilité du cocontractant en cas de manquement à l'obligation de déclaration préalable ou de désignation d'un représentant et les sanctions encourues dans cette hypothèse ;
- les modalités de mise en œuvre de l'obligation de vigilance et de la responsabilité des maîtres d'ouvrage et des donneurs d'ordre vis-à-vis de leurs sous-traitants et cocontractants ;
- les modalités selon lesquelles les copies des déclarations de détachement sont annexées au registre unique du personnel de l'entreprise qui accueille les salariés détachés ;
- et complète la liste des informations contenues dans le bilan social en matière de salarié détaché.

Remarque : à noter que la législation française intervient alors qu'une révision de la législation européenne sur le sujet est en cours. Les mesures introduites ne sont pas suffisantes à elles seules pour lutter contre les formes de concurrence sociale déloyale. Seule une harmonisation des régimes de protection sociale et de législation sociale entre les États membres de l'Union européenne pourrait être un frein au « dumping social ». En effet, il faut savoir qu'en application de la législation européenne (notamment la directive « détachement » n° 96/71/CE du 16 décembre 1996), les travailleurs détachés dans le cadre de l'Union européenne continuent, pendant une période maximale de 2 ans, à payer leurs cotisations dans l'État membre où ils sont normalement employés et non dans l'État membre dans lequel ils sont temporairement détachés. Les écarts de conditions salariales et sociales entre les États membres conjugués au principe de la libre circulation au sein de la zone Schengen ont ouvert des opportunités de transfert de main-d'œuvre des pays les moins protecteurs vers les pays les plus protecteurs des travailleurs. En particulier le différentiel entre les niveaux de cotisations sociales tout comme la difficulté à contrôler l'affiliation sociale dans leurs pays d'origine des travailleurs détachés par des entreprises dans leur pays d'origine ont encouragé le développement d'un recours spéculatif du détachement visant à proposer sur les marchés des pays à bas coûts de main-d'œuvre, des personnels meilleur marché que les nationaux du pays d'accueil. Ce détournement est susceptible de déstabiliser les conditions de concurrence de secteurs d'activité particulièrement propices par leur caractère saisonnier ou temporaire : bâtiment, travaux publics, restauration, agriculture et agroalimentaire, culture, conseil et ingénierie (rapport AN, n° 1785, 11 févr. 2014).

Encadrement du détachement de salariés d'un employeur étranger

Une déclaration préalable de détachement plus complète

L'employeur établi à l'étranger qui détache des salariés en France doit, préalablement au détachement, adresser une déclaration à l'unité territoriale du lieu où débute la prestation (C. trav., art. L. 1262-2-1 et R. 1263-4-1). Cette déclaration, dont le modèle est fixé par arrêté, doit être établie en langue française, avant le début du détachement, par tout moyen lui conférant une date certaine (C. trav., art. R. 1263-5). Depuis le 1er avril 2015, le contenu de cette déclaration a été complété. La déclaration préalable de détachement doit désormais comporter :
- le nom ou la raison sociale ainsi que les adresses postale et électronique, les coordonnées téléphoniques de l'entreprise ou de l'établissement qui emploie habituellement le ou les salariés, la forme juridique de l'entreprise, les références de son immatriculation à un registre professionnel ou toutes autres références équivalentes, l'activité principale de l'entreprise, les nom, prénoms, date et lieu de naissance du ou des dirigeants, la désignation du ou des organismes auxquels l'employeur verse les cotisations de sécurité sociale ;
- l'adresse du ou des lieux successifs où doit s'accomplir la prestation, les nom, prénom, date et lieu de naissance, adresse électronique et postale en France, et coordonnées téléphoniques et, le cas échéant, la raison sociale du représentant de l'entreprise en France pour la durée de la prestation, la date du début de la prestation et sa date de fin prévisible, l'activité principale exercée dans le cadre de la prestation, la nature du matériel ou des procédés de travail dangereux utilisés, le nom, l'adresse, l'activité principale du donneur d'ordre ainsi que, le cas échéant, son numéro d'identification SIRET ;
- les nom, prénoms, date et lieu de naissance, adresse de résidence habituelle et nationalité de chacun des salariés détachés, la date de signature de son contrat de travail, sa qualification professionnelle, l'emploi qu'il occupe durant le détachement ainsi que le montant de la rémunération brute mensuelle y afférente, converti le cas échéant en euros, la date du début du détachement et sa date de fin prévisible ;
- le cas échéant, l'adresse du ou des lieux d'hébergement collectif successifs des salariés ;
- les modalités de prise en charge par l'employeur des frais de voyage, de nourriture et, le cas échéant, d'hébergement.
Lorsque le détachement est réalisé au sein de la même entreprise ou du même groupe, la déclaration de détachement doit comporter en outre, les liens de l'employeur avec l'entreprise ou l'établissement d'accueil du ou des salariés (C. trav., art. R. 1263-4). Par ailleurs, une déclaration spécifique existe pour les entreprises de travail temporaire (C ; trav., art. R. 1263-6).
L'employeur établi à l'étranger qui omet d'effectuer la déclaration préalable au détachement est passible d'une amende, prononcée par le directeur de la Direccte d'au plus 2 000 euros par salarié détaché (4 000 euros en cas de réitération). Le montant total de l'amende ne peut être supérieur à 10 000 euros (C. trav., art. L. 1264-1 et L. 1262-5).

De nouveaux documents à mettre à la disposition de l'inspection du travail

Pour permettre à l'inspecteur du travail d'exercer un contrôle plus efficient sur la conformité du détachement, l'employeur établi à l'étranger qui détache des salariés en France doit conserver un certain nombre de documents à la disposition de l'inspecteur du travail (C. trav., art. R. 1263-1). Ces documents doivent permettre à l'inspecteur du travail de non seulement vérifier les informations relatives aux salariés détachés mais aussi de s'assurer de l'exercice d'une activité réelle et substantielle de cet employeur dans son pays d'établissement.
Depuis le 1er avril 2015, ces documents doivent être conservés, soit sur le lieu du travail du salarié détaché ou, en cas d'impossibilité matérielle, dans tout autre lieu accessible au représentant désigné par l'employeur. Par ailleurs, la liste de ces documents s'est élargie. Désormais, l'employeur établi à l'étranger devra tenir à la disposition de l'inspecteur du travail, outre les documents déjà prévus par l'ancien article R. 1263-1 du code du travail :
- tout document attestant du paiement effectif du salaire ;
- un relevé d'heures indiquant le début, la fin et la durée du temps de travail journalier de chaque salarié ;
- la copie de la désignation, par l'employeur établi à l'étranger, de son représentant ;
- dans le cas où son entreprise est établie en dehors de l'Union européenne, le document attestant la régularité de sa situation sociale au regard d'une Convention internationale de sécurité sociale ou, à défaut, l'attestation de fourniture de déclaration sociale émanant de l'organisme français de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations sociales lui incombant et datant de moins de 6 mois ;
- lorsqu'il fait l'objet d'un écrit, le contrat de travail ou tout document équivalent attestant notamment du lieu de recrutement du salarié ;
- tout document attestant du droit applicable au contrat liant l'employeur et le cocontractant établi sur le territoire national ;
- tout document attestant du nombre de contrats exécutés et du montant du chiffre d'affaires réalisé par l'employeur dans son pays d'établissement et sur le territoire national.

Obligation de désigner un représentant en France

Depuis le 1er avril 2015, l'employeur établi à l'étranger, qui détache des salariés en France, doit désigner un représentant de l'entreprise sur le territoire français, chargé d'assurer la liaison avec l'inspection du travail, les officiers de police et de gendarmerie, les agents des impôts et des douanes, pendant la durée de la prestation (C. trav., art. L. 1262-2-1). C'est à ce représentant que revient l'obligation de conserver et de mettre à disposition de l'inspecteur du travail, les documents énumérés ci-dessus (C. trav., art. R. 1263-2-1).
La désignation de ce représentant est effectuée par écrit par l'employeur. Elle comporte les nom, prénoms, date et lieu de naissance, adresse électronique et postale en France, le cas échéant la raison sociale, ainsi que les coordonnées téléphoniques du représentant. Elle indique l'acceptation par l'intéressé de sa désignation ainsi que la date d'effet et la durée de la désignation, qui ne peut excéder la période de détachement.
Cette désignation, écrite en langue française, indique soit le lieu de conservation en France, soit les modalités permettant d'y avoir accès et de les consulter depuis la France.
L'employeur établi à l'étranger qui omet de désigner un représentant en France est passible d'une amende, prononcée par le directeur de la Direccte d'au plus 2 000 euros par salarié détaché (4 000 euros en cas de réitération). Le montant total de l'amende ne peut être supérieur à 10 000 euros (C. trav., art. L. 1264-1 et L. 1262-5).

Obligation d'information sur le recours au détachement par l'entreprise d'accueil

Une copie des déclarations de détachement doit être annexée au registre unique du personnel de l'entreprise d'accueil (C. trav., art. L. 1221-15-1). Cette copie est accessible aux délégués du personnel et aux fonctionnaires et agents de contrôle. Elle est tenue à leur disposition soit dans l'établissement, soit sur chaque chantier ou lieu de travail distinct de l'établissement où sont affectés les salariés détachés (C. trav., art. D. 1221-24-1).
Par ailleurs, le nombre de salariés détachés et le nombre de salariés détachés accueillis doivent figurer dans le bilan social (C. trav., art. L. 2323-70 et R. 2323-17).

Extension de l'obligation de vérification pour le maître d'ouvrage et le donneur d'ordre

Le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre qui contracte avec un employeur établi à l'étranger détachant des salariés en France doit vérifier, avant le début de détachement, que ce dernier a bien effectué la déclaration de détachement et la désignation d'un représentant sur le territoire français (C. trav., art. L. 1262-4-1 et L. 1262-5). Pour ce faire, ils doivent lui demander :
- copie de la déclaration de détachement ;
- copie du document désignant le représentant (C. trav., art. R. 1263-12).
Cette obligation de vérification est considérée comme respectée dès lors qu'ils sont en possession de ces documents.
Le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre qui n'a pas ces documents est passible d'une amende, prononcée par le directeur de la Direccte d'au plus 2 000 euros par salarié détaché (4 000 euros en cas de réitération). Le montant total de l'amende ne peut être supérieur à 10 000 euros (C. trav., art. L. 1264-1 et L. 1262-5).

Encadrement de la sous-traitance : responsabilité accrue du donneur d'ordre 

Responsabilité solidaire du donneur d'ordre ou du maître d'ouvrage en cas de non-paiement du salaire

Depuis le 1er avril 2015, la responsabilité du donneur d'ordre ou du maître d'ouvrage peut être directement mise en jeu en cas de non-paiement total ou partiel des salaires des employés recrutés par des sous-traitants ou par des cocontractants intervenants pour l'exécution du marché.
Le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre, informé par écrit par un inspecteur du travail du non-paiement, partiel ou total du salaire minimum légal ou conventionnel dû au salarié de son cocontractant, d'un sous-traitant direct ou indirect ou d'un cocontractant d'un sous-traitant doit enjoindre aussitôt ce dernier, par écrit, de faire cesser cette situation (C. trav., art. L. 3245-2).
À compter du jour de la réception de l'injonction, l'employeur informe, par écrit, dans un délai de 7 jours, le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre des mesures prises pour faire cesser la situation (C. trav., art. R. 3245-1). Le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre transmet aussitôt cette information à l'agent de contrôle auteur du signalement ou informe celui-ci, dès l'expiration du délai imparti, de l'absence de réponse.
Le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre qui n'a pas enjoint l'employeur de faire cesser la situation ou qui n'a pas informé l'agent de contrôle, auteur du signalement, de l'absence de réponse de l'employeur est tenu solidairement avec celui-ci au paiement des rémunérations et indemnités dues à chaque salarié et des cotisations et contributions sociales y afférentes (C. trav., art. R. 3245-2).

Devoir de vigilance en matière de législation du travail et de d'hébergement

Le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre a un devoir d'injonction à l'égard de son sous-traitant ou de son cocontractant lorsqu'il est informé par écrit par un agent de contrôle que :
- des salariés de son cocontractant ou d'une entreprise sous-traitante directe ou indirecte sont soumis à des conditions d'hébergement incompatibles avec la dignité humaine. C'est l'agent de contrôle qui apprécie la vétusté manifeste des locaux ou des installations d'hébergement collectif (C. trav., art ; R. 4231-1). Dès réception de l'injonction, l'employeur informe dans un délai de 24 heures le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre des mesures prises pour faire cesser la situation. Le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre transmet aussitôt cette réponse à l'agent de contrôle, auteur du signalement, ou informe celui-ci de l'absence de réponse (C. trav., art. R. 4231-2). En cas d'absence de régularisation effective de la situation par l'employeur, le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre est tenu de prendre sans délai à sa charge l'hébergement collectif des salariés dans des locaux aménagés conformes (C. trav., art. Art. R. 4231-3).
- un de ses sous-traitants directs ou indirects a enfreint la législation du travail à l'égard d'un de ses salariés. Dès réception de l'injonction, l'employeur informe dans un délai de 15 jours le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre des mesures prises pour faire cesser la situation. Le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre transmet aussitôt cette réponse à l'agent de contrôle auteur du signalement (L. 8281-1, R. 8281-1 à R. 8281-4). Le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre qui n'a pas enjoint l'employeur de faire cesser l'infraction dans le délai de 15 jours ou qui n'a pas informé l'agent de contrôle de l'absence de réponse de l'employeur dans le délai de 15 jours est passible de l'amende prévue pour les contraventions de 5ème classe (C. trav., R. 8282-1).

Remarque : à noter, que pour lutter contre le travail dissimulé, le donneur d'ordre ou le maître d'ouvrage doit, lors de la conclusion du contrat de sous-traitance ou de prestation de services, s'assurer que son sous-traitant s'acquitte de diverses obligations sociales et fiscales (C. trav., art. L. 8222-1). Jusqu'à maintenant, cette obligation de vérification concernait tout contrat dont le montant était au moins égal à 3 000 euros. Ce montant est relevé à 5 000 euros (C. trav., art. R. 8222-1 et D. 8254-1).

Nathalie Lebreton
Dictionnaire permanent Social