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Usage du mail et de l'internet du travail aux fins personnelles. Quelle tolérance ?

Avec l’explosion des outils numériques, la frontière entre vie privée et vie professionnelle est de plus en plus « poreuse ». L’arrêt Barbulescu, rendu par la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) sur l’usage de la messagerie professionnelle à des fins personnelles, nous amène à nous interroger sur l’appréhension de ces questions par le droit français.

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Internet, intranet, ordinateurs, téléphones portables professionnels et courriers électroniques envahissent l’entreprise. L’introduction de ces nouvelles technologies de communication soulève de nombreuses questions de droit tant pour l'employeur que pour le salarié.

La Cour de cassation répond à ces questions en s’appuyant sur des textes épars

Il est intéressant de distinguer ces différents textes. On a, d’un côté, les dispositions du Code du travail, relatives au pouvoir disciplinaire de l’employeur, la loi du 6 janvier 1978 modifiée par la loi nº 2004-801 du 6 août 2004 sur les questions d’informatiques et libertés. Et de l’autre côté, on retrouve les dispositions relatives aux droits des personnes : l’article 9 du
Code civil sur le respect de la vie privée, l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme sur le respect de la vie privée et de la correspondance. Et bien entendu, l’article L. 1121-1 du Code du travail, qui dispose : « Nul ne peut [notamment l’employeur] apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».
Comme toute décision mettant en jeu une liberté ou un droit du salarié, la jurisprudence cherche à trouver un équilibre entre des intérêts divergents : les libertés individuelles du salarié et les pouvoirs de l’employeur.

Quel est donc ce cadre juridique qui se dessine au gré des arrêts de la Cour de cassation ?

On est sur un système de « tolérance ». Ce n’est pas l’usage qui est interdit, mais l’usage excessif. Ce n’est pas non plus un droit acquis, mais bien un usage toléré.

Où se situe la frontière entre usage toléré et usage excessif ?

Tout dépend où le curseur est mis. D’ailleurs, la CEDH, dans son arrêt du 5 septembre 2017, rappelle qu’il n’est pas possible d’interdire de manière générale et absolue toute communication non professionnelle sur le lieu de travail.

Concrètement ?

L’usage personnel de l’ordinateur ou du téléphone professionnel doit rester dans le « normal ». L’accès au contenu de la messagerie professionnelle par l’employeur est limité. Il ne peut consulter librement que les messages non identifiés comme étant « personnels ». Les messages identifiés « personnels » ne peuvent pas être consultés à l’insu du salarié, même si l’utilisation non professionnelle de la messagerie a été expressément interdite. L’employeur ne pourra les ouvrir qu’en cas d’autorisation ou en présence du salarié. Par ailleurs, l’employeur ne peut consulter les messages provenant de la messagerie personnelle du salarié quand bien même ce dernier s’y connecterait depuis l’ordinateur professionnel. Si l’employeur met en place un système de contrôle individuel de l’activité du salarié sur l’ordinateur et la messagerie professionnelle, le salarié doit en être informé au préalable. Dans le cas contraire, les éléments collectés à l’occasion de cette surveillance ne pourraient pas être invoqués à l’encontre du salarié, notamment dans le cadre d’une procédure disciplinaire.

Dénigrement de l'entreprise

Dans ces cas, le salarié méconnaît son obligation de loyauté qui résulte de son contrat de travail. L’employeur retrouve donc
pleinement son droit de sanctionner le salarié. La tentation est grande pour les employeurs de cadrer « l’usage de ces nouvelles technologies » dans l’entreprise par des chartes informatiques. Dans la négociation de ces chartes, il est important de bien respecter le juste équilibre. En ajoutant de nouvelles obligations pour le salarié, on élargit d’autant le champ du pouvoir de sanction de l’employeur.

La protection du respect de la vie privée disparaît lorsque le salarié utilise sa messagerie personnelle pour dénigrer l’entreprise ou l’employeur, ou encore lorsqu’il visite des sites pornographiques ou des sites prônant des valeurs contraires à celles de l’entreprise.

L’arrêt du 5 septembre 2017, rendu par la CEDH, ne devrait pas entraîner la remise en cause du système français, qui s’inscrit dans le cadre général dégagé par la CEDH en termes de proportionnalité et de transparence.

FOCUS SUR L'ARRET DE LA CEDH1

Le 5 septembre dernier, la CEDH réaffirme la protection de la vie privée du salarié sur internet. L’affaire concerne un salarié roumain qui est licencié pour avoir utilisé l’ordinateur de l’entreprise et le compte de messagerie professionnelle à des fins personnelles, pratiques prohibées par le règlement intérieur de l’entreprise. L’employeur surveille pendant une semaine les mails du salarié via un logiciel espion. Il utilise la retranscription de ces communications personnelles pour justifier le licenciement disciplinaire du salarié.

L’affaire remonte devant la CEDH

Un courrier électronique relève-t-il de la protection de l’article 8-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme ? Quelle est l’étendue des pouvoirs de surveillance de l’employeur sur ces courriels ? Une première fois en formation restreinte, la Cour dit qu’il n’y a pas eu atteinte à l’article 8-1 de la Convention (arrêt de 2016). La Grande Chambre de la Cour est saisie. Par 11 voix contre 6, la Cour reconnaît qu’il y a bien eu violation de l’article 8.

Quelles leçons sont à tirer de cet arrêt ?

  1. On ne peut pas interdire toute communication non professionnelle sur le lieu de travail.
  2. Les communications par messagerie instantanée relèvent de la protection de l’article 8 de la Convention.
  3. L’employeur a le droit de mettre en place des mesures de surveillance des communications électroniques des salariés si elles sont proportionnées et accompagnées de garanties suffisantes pour le salarié.
  4. La Cour donne une liste de critères à prendre en compte pour apprécier un dispositif de surveillance :
  • le salarié doit avoir été préalablement informé sur la possibilité pour l’employeur de prendre des mesures de surveillance de ses communications ;
  • la surveillance doit être limitée quant à son étendue et au degré d’intrusion dans la vie privée du salarié (faire une distinction entre la surveillance du flux et celle du contenu des communications) ;
  • l’employeur doit évoquer des motifs légitimes pour justifier la surveillance des communications et l’accès au contenu ;
  • les modalités de surveillance doivent être strictement nécessaires à cet objectif poursuivi ;
  • le juge doit prendre en compte les conséquences de la surveillance pour l’employé concerné ainsi que l’utilisation qui en a été faite par l’employeur ;
  • le salarié doit bénéficier de garanties adéquates, permettant d’empêcher, en particulier, que l’employeur puisse accéder au contenu même des communications sans que le salarié ait été averti d’une telle éventualité.

1CEDH I 5 septembre 2017 I nº 61496/08 I Affaire Barbulescu c./ Roumanie.
2Article 8-1 : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ».

 

 

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